ADVERTENCIA: El presente recurso solo es un ejemplo que debe ser revisado y modificado por cada interesado según lo que considere. Se recomienda leer éste post antes de iniciar cualquier tipo de recurso así como la normativa a la que hace referencia.
¿Dónde presento el recurso potestativo de reposición?
Dicho recurso se puede interponer a través de Cl@ve permanente, AutoFirm@ y Cl@veFirma o presencialmente a través de ventanilla única. Para más información aquí y aquí.
Documento modelo para presentar completo a continuación:
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Recurso Potestativo de Reposición
contra la convocatoria de Formación Sanitaria Especializada 2024 por el
Ministerio de Sanidad
Yo, Don/Doña_________________________ con DNI
______________, nacionalidad ____________ y fecha de nacimiento _________________,
interpongo recurso potestativo de reposición ante la titular del Ministerio de
Sanidad, la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, el
Consejo Nocional de Especializaciones de Ciencias de la Salud y el Ministerio
de Universidades con motivo de considerar la convocatoria de Formación
Sanitaria Especializada (FSE) Orden SND/888/2024 discriminatoria
y no ajustarse a derecho por ser contraria a la Constitución Española y a
normas de rango superior a la Orden ministerial, así como falseamiento de la
competencia y el derecho de la Unión Europea.
Datos del interesado que recurre
Domicilio: _____________________________________Municipio:
____________
Provincia______________ Código Postal: ____________ País:
______________
Teléfono de contacto: _________________
Correo electrónico: _________________
HECHOS
PRIMERO – Se publica la Orden SND/888/2024 publicada el 23 de
agosto del 2024 en el Boletín Oficial del Estado por la que se convocan pruebas
selectivas 2024 para el acceso en el año 2025 a plazas de formación sanitaria
especializada para las titulaciones universitarias de
grado/licenciatura/diplomatura de Medicina, Farmacia, Enfermería y del ámbito
de la Psicología, la Química, la Biología y la Física.
SEGUNDO – La convocatoria carece de temario fijado para concurrir a dichas
plazas donde la valoración de la prueba selectiva de un examen tipo test
con 200 preguntas cuenta con un total de 90% mientras que los méritos
académicos puntúan un 10%. No se ha encontrado referencia alguna a temario
oficial, por lo que la discrecionalidad de la Administración en la elaboración
de la prueba selectiva de examen tipo test es absolutamente arbitraria.
TERCERO – La referida convocatoria de Formación Sanitaria
Especializada vuelve, un año más, a realizar un reparto completamente
arbitrario en las plazas concernientes a la Especialidades Multidisciplinares donde concurren
para una misma especialidad los titulados universitarios (Grado/Licenciatura)
en Biología (BIR), Química (QIR), Farmacia (FIR) y Medicina (MIR), junto a
Bioquímica que puede concurrir a libre elección de candidato a plazas BIR y QIR,
según lo establecido en el punto 5 del Anexo I del Real Decreto 183/2008.
La Formación Sanitaria Especializada, según el Real Decreto 183/2008 se divide en dos partes, por un lado, las plazas de Especialidad propia que corresponde en exclusiva a un tipo de graduado concreto, como las especialidades de Cardiología, Cirugía General, Traumatología, etc. que corresponde en exclusiva a estos. Así, podemos dividir la Formación Sanitaria Especializada en Especialidad Multidisciplinar y Especialidad propia:
- Graduados/Licenciados en Medicina con 49 Especialidades en total.
- Los Graduados/Licenciados en Farmacia cuentan con 7 especialidades de las cuales, 2 son exclusivas para estos titulados.
- Graduados/Licenciados en Biología no cuenta con Especialidad propia o en exclusiva, solo las 5 especialidades multidisciplinares.
- Graduados/Licenciados en Química no cuentan con Especialidad propia o en exclusiva, solo las 4 especialidades multidisciplinares reconocidas en el RD 183/2008.
El Ministerio de sanidad, responsable de elaborar y publicar
la Orden SND/888/2024 sigue la estela de las anteriores y aumenta las plazas
multidisciplinares que asigna a Farmacéuticos y Médicos, en detraimiento de las
plazas de Biólogos y Químicos.
Tabla resumen de las plazas
ofertadas y repartidas en la Orden SND/888/2024 respecto a las Especialidades
Multidisciplinares.
|
Especialidades multidisciplinares 2024 |
Biología |
Farmacia |
Medicina |
Química |
Total, por especialidad |
|
Análisis Clínicos |
18 |
57 |
19 |
11 |
105 |
|
Bioquímica Clínica |
20 |
15 |
4 |
11 |
50 |
|
Inmunología |
13 |
8 |
14 |
0 |
35 |
|
Microbiología y Parasitología |
12 |
62 |
40 |
2 |
116 |
|
Radiofarmacia |
0 |
9 |
0 |
1 |
10 |
|
Total, por titulación |
63 |
151 |
77 |
25 |
316 |
|
Porcentaje por titulación |
20% |
48% |
24% |
8% |
100% |
Tabla resumen de las plazas ofertadas según histórico de las
plazas convocadas en las Especialidades Multidisciplinares. Los datos se han obtenido de las
órdenes ministeriales de 18 años: Orden SCO/2705/2007; Orden SCO/2642/2008; Orden
SAS/2510/2009; Orden SAS/2448/2010; Orden SPI/2549/2011; Orden SSI/1998/2012; Orden
SSI/1695/2013; Orden SSI/1674/2014; Orden SSI/1892/2015; Orden SSI/1461/2016; Orden
SSI/876/2017; Orden SCB/947/2018; Orden SCB/925/2019; Orden SND/1158/2020; Orden
SND/948/2021; Orden SND/840/2022; Orden SND/990/2023; Orden SND/888/2024.
Como se puede comprobar, médicos y farmacéuticos acaparan el
72% de plazas en la actual convocatoria y desciende solo las plazas de biólogos
y químicos, que habían tenido su máximo histórico el año 2023.
Hay que, indicar, que, por información obtenida a través de
Transparencia, en las tres convocatorias entre 2020 y 2022 hubo 28 abandonos,
de los cuales, 23 eran médicos, 4 farmacéuticos y solo 1 biólogo en las
Especialidades Multidisciplinares.
Indicar que, estos hechos que se relatan, siendo sujetos
activos según la normativa el Ministerio de Sanidad, la Comisión de Recursos
Humanos del Sistema Nacional de Salud, el Consejo Nocional de Especializaciones
de Ciencias de la Salud y el Ministerio de Universidades. Supone una violación
de derechos constitucionales, legales, reglamentarias superiores y del derecho
supranacional como lo son el Tratado de Lisboa y derecho derivado de la Unión
Europea, conductas que, no solo suponen una discriminación y arbitrariedad
ilegal de la administración, sino que impactan en el libre mercado. Consecuentemente
solo cabe apreciar la convocatoria es nula de pleno derecho.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
La presente reclamación es aplicable las siguientes normas se
abreviarán de la siguiente forma:
· Constitución Española (CE)
· Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
· Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común y Administraciones Públicas (LPACAP)
· Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)
· Ley 44/2003 de Ordenación de Profesiones Sanitarias (LOPS)
· Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC)
· Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD)
· Real Decreto 183/2008 que determina y clasifica las Especialidades en Ciencias de la salud y se desarrollan determinados aspectos de la Formación Sanitaria Especializada
PRIMERO –
La legitimidad, presentación en plazo y órganos a resolver.
La presente reclamación potestativa de reposición se hace en
aplicación a lo que dispone la propia Orden SND/888/2024 publicada el 23 de
agosto del 2024 en su disposición decimoquinta establece dicho recurso a
interponer contra la persona titula del Ministerio de Sanidad.
Así, la LPACAP establece dicho recurso en su art. 123 y 124,
con un plazo de un mes para interponerlo y que, este es el recurso que cabe
siempre ante actos jurídicos que ponen fin a la vía administrativa.
En el supuesto de error al enviar el presente recurso ante el
órgano preceptivo para resolver, debe indicarse que, el órgano incompetente
debe notificar de oficio al órgano competente para resolver en aplicación al
art. 14.1 de la LRJSP
“El órgano administrativo que
se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente
las actuaciones al órgano que considere competente, debiendo notificar esta
circunstancia a los interesados”
Además, la Administración competente tiene la obligación
de resolver siempre en base al art. 21 de la LPACAP y que, esta resolución
sea motivada, y esto es, con “sucinta referencia a los hechos y
fundamentos de derecho” del art. 35 de la LPACAP.
Por lo que, el presente recurso se presenta en tiempo, forma y
ante el órgano que debe resolver obligatoriamente y de forma motivada.
SEGUNDO –
El Ministerio de Sanidad convoca las plazas de Formación Sanitaria
Especializada sin temario predeterminado.
La Ley 44/2003 de Ordenación de Profesiones Sanitarias (LOPS)
no aclara ni regula este extremo, solo indica que profesionales son o no
sanitarios, así como la existencia de la Formación Sanitaria Especializada, la
prueba para cada titulación o grupo de las mismas en su artículo 22, así como
la implantación progresiva hasta un máximo de 8 años por la Disposición
Transitoria Primera (año 2011), dejando su regulación a la potestad reglamentaria
del Gobierno, en este caso por el Real Decreto 183/2008.
Dado la omisión que existe en este sentido en la normativa
especial al respecto, hay que acudir a las normas generales para resolver este
extremo sobre el temario.
Partiendo de su carácter privilegiado como norma superior, la
Constitución Española (CE) que en su art. 23.2 dice sobre el derecho de los
ciudadanos a la función pública “Asimismo, tienen derecho a acceder
en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los
requisitos que señalen las leyes” que debe coordinarse con lo mencionado en
el art. 103 de la CE “La ley regulará el estatuto de los funcionarios
públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de
mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a
sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
Resumiendo, la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico
impone los principios de igualdad, mérito y capacidad. Aunque el sistema
de Formación Sanitaria Especializada no es para obtener una plaza de
funcionario, si que se ejerce en casi la totalidad, a través de Hospitales
públicos, siendo una convocatoria pública y por tanto, se ejerce en la función pública, siendo que de
otro modo se estaría desconociendo la realidad e ignorando deliberadamente la
misma.
Por otro lado, la Formación Sanitaria Especializada a través
de el sistema selectivo que convoca el Ministerio de Sanidad con las
respectivas ordenes ministeriales anuales, es el único sistema para formarse en
una Especialidad Sanitaria, ya que, la misma no se puede obtener mediante
ningún otro sistema como la formación privada. Por lo que, dicho sistema, debe
entenderse en el marco constitucional del derecho fundamental a la educación
del art. 27 CE, donde se dice “1. Todos tienen el derecho a la educación […] 2. La educación tendrá por objeto
el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los
principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales.” Dado
la importancia de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento y que, se incide
en la dignidad y el desarrollo de la personalidad “5. Los poderes públicos
garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación
general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores
afectados y la creación de centros docentes”.
Hay que tener en cuenta que la Formación Sanitaria
Especializada es una relación laboral en la función pública, por la que se
cobra un salario fijado en el Real Decreto 1146/2006 que regula la relación
laboral especial de residencia para la formación de especialista en Ciencias de
la Salud.
El Real Decreto Legislativo 5/2015 sobre la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público (LEBEP) establece en su art. 78 establece:
“Las Administraciones Públicas
proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados
en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”
Si bien el legislador puede dejar, y deja, a la potestad
reglamentaria de la Administración la determinación de un temario para
concurrir a plazas en la función pública, sea este de funcionario o laborar,
fijo o temporal. Se menoscaban los principios legales y constitucionales cuando
se omite la referencia a un temario o las bases para medir a los candidatos. El
proceso selectivo no puede suponer arbitrariedad o libre designación de
criterios por la Administración, ni tampoco regular en exceso del temario preexistente.
Por si hay alguna duda, este extremo ha sido resuelto por la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo STS 3586/2020 donde dice la
doctrina de la Sala:
“Fundamentos de Derecho apartado
CUARTO – Juicio de la Sala:
4. Pues bien, cuando una
administración precisa seleccionar empleados públicos para formar parte de
un Cuerpo o Escala hace un llamamiento: eso es la convocatoria y con ella
esa administración traba una relación jurídica con los aspirantes. Esta
relación jurídica está sujeta a las bases y cuando se incorpora en ellas un
temario o programa, su función es concretar la relación de materias cuyo
conocimiento teórico se exige al aspirante según el cometido funcional del
Cuerpo o Escala al que aspira acceder y, a su vez, le garantiza que son esos y
no otros los conocimientos teóricos objetivos, tasados, que debe demostrar que
posee.
5. Sobre el temario pivotan los
ejercicios de la oposición pues si hay una prueba tipo test, los enunciados
de cada pregunta deben ser congruentes con él; además, si hay un ejercicio
práctico el aspirante debe demostrar que sabe aplicar a un supuesto esos
conocimientos teóricos. Y si hay un ejercicio puramente teórico, es el
conocimiento de esos temas lo que debe demostrarse.
6. Respecto de ese temario la
administración convocante goza de discrecionalidad para diseñarlo, siempre, por
supuesto, relacionándolo con los conocimientos que se precisan para ejercer la
función que se desarrolla en el Cuerpo o Escala al que se aspira. También
desde esa discrecionalidad puede configurarlo mediante una relación de temas
con un enunciado abierto, valorando cómo el aspirante les dé contenido, o bien
puede concretarlos en epígrafes más o menos amplios o muy concretos por
referirse a puntos esenciales e ineludibles.
7. Se diseñe como se diseñe el
ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y
no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. La seguridad
jurídica del proceso selectivo pasa también por saber a qué atenerse en
cuanto a qué conocimientos debe demostrar en un proceso en el que se juega su
esfuerzo y futuro profesional.
8. El carácter vinculante del
temario no va en detrimento de la discrecionalidad técnica de los tribunales
calificadores. En efecto, ejerciendo esa discrecionalidad fijan el nivel de
conocimientos exigible en general y, sobre él, el de cada aspirante;
también acuerdan qué aspectos son más relevantes o los de indispensable
exposición en cada tema o pregunta del temario. A esto añádase que esa
discrecionalidad técnica se manifiesta en la formulación de las preguntas de la
prueba tipo test, las respuestas alternativas y la correcta o cuál sea la nota
de corte y, en fin, también en elaborar un caso práctico y acordar qué es lo
que se espera del aspirante en cuanto a razonamientos y, en su caso,
conclusión.
[…]
QUINTO – Doctrina que se fija:
Es, por tanto, contrario a la
seguridad jurídica del proceso selectivo que se apodere al tribunal calificador
para que fije como temas objeto de exposición otros no expresamente previstos
en el temario”
Es pues, indicativo de esta y otras sentencias similares, que
todo proceso selectivo debe tener un temario que es libremente determinado a
discrecionalidad de la Administración, pero, una vez fijado, es la base que da
seguridad jurídica al aspirante para reclamar.
Un proceso selectivo, que carece de temario no es un proceso
selectivo y es nulo de pleno derecho, porque según la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, no es legal habilitar al órgano de selección para preguntar
por cuestiones no predeterminadas. Dicho esto, aplicando el principio “non
debet, cui plus licet, quod minus est non licere” (quien puede lo más puede
lo menos, pero quien no puede lo menos, no puede lo más), si no se permite
delegar la arbitrariedad con temario preestablecido, menos aún establecerla de
facto por la omisión de temario. Recordando que, no hay ley ni norma
reglamentaria que permita a la Administración que la Convocatoria de Formación
Sanitaria Especializada carezca de temario previo.
La nulidad se predica en base a lo indicado y en referencia a
lo marcado en el art. 47 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo
Común y Administraciones Públicas sin perjuicio de lo que corresponda a la
anualidad del art. 48.
TERCERO – Nulidad de la convocatoria por violación de normas
con rango superior a la actual convocatoria (Orden SND/888/2024).
El Ministerio de Sanidad, año tras año, convoca a través de
una orden ministerial la Convocatoria de Formación Sanitaria Especializada,
que, como ya indicamos en los HECHOS, hay dos tipos de especialistas:
Las Especialidades Propias que son exclusivos o propios de un
Grado/Licenciatura concreta y, por otro, las Especialidades
Multidisciplinares, donde varios y diversos Grados/Licenciados concurren
por las mismas plazas de especialista. Estas Especialidades Multidisciplinares
son las recogidas en el apartado 5 del ANEXO I del Real Decreto 183/2008,
concretamente las que incumben a la presente reclamación son las cinco
siguientes: Análisis Clínicos; Bioquímica Clínica; Inmunología; Radio farmacia;
Microbiología y Parasitología.
Estas Especialidades Multidisciplinares se regulan en las órdenes
ministeriales siguientes: Orden SCO/3255/2006 de programa formativo de
la especialidad de Inmunología; Orden SCO/3256/2006 de programa
formativo de la especialidad de Microbiología y Parasitología; Orden
SCO/2733/2007 del programa formativo en la especialidad de
Radiofarmacia; Orden SCO/3369/2006 de programa formativo de Análisis
Clínicos; Orden SCO/352/2006 programa formativo de la
especialidad de Bioquímica Clínica. Donde debo incidir, la
especialidad multidisciplinar de Radiofarmacia nunca se ha ofertado biólogos
pese a su configuración legal en el Real Decreto 183/2008.
Hay que indicar que, las especialidades indicadas no
muestran formación distinta para biólogos y farmacéuticos, siendo esta
idéntica en todos los extremos, junto a, los turnos, funciones y sueldo. Por
tanto, no tiene respaldo legal el establecer un mayor número de plazas en
profesionales que, cumplen en formación las mismos procesos y rotaciones que,
además, tendrán la misma facultad para ejercer cuando posean el título de
especialista. No se puede aludir a que, la diferenciación pueda suponer ningún
tipo de interés en los pacientes ni en el sostenimiento del Sistema Nacional de
Salud.
Las diferentes Guías Docentes publicadas por las Unidades Docentes en las cinco especialidades multidisciplinares señaladas, solo muestran una rotación extra y especial para los médicos, en atención al paciente, en referencia a la que deben realizar los biólogos y farmacéuticos, que son idénticos.
- Guía Análisis Clínicos: https://www.fjd.es/es/docencia/guias-docentes-itinerarios-formativos-tipo.ficheros/2572793-Gu%C3%ADa%20Docente%20AN%C3%81LISIS%20CL%C3%8DNICOS%202022.pdf
- Guía de Análisis Clínicos Hospital Universitario Puerta del Mar: https://hospitalpuertadelmar.com/wp-content/uploads/2020/06/ANALISIS-CLINICOS_BIOQUIMICA.pdf
- Guía de Bioquímica Clínica del Hospital Universitario Puerta del Mar: https://hospitalpuertadelmar.com/wp-content/uploads/2020/06/ANALISIS-CLINICOS_BIOQUIMICA.pdf
- Guía de Inmunología del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla: https://www.humv.es/wp-content/uploads/2023/01/GIFT-Inmunologia.pdf
- Guía de Inmunología del Hospital Universitario de Badajoz: https://areasaludbadajoz.com/wp-content/uploads/2021/10/Guia_Formativa_Inmunologia.pdf
- Guía de Inmunología del Hospital de Bellvitge: https://bellvitgehospital.cat/sites/default/files/2022-09/GIFT%20IMM%20Castellano.pdf
- Guía de Microbiología y Parasitología del Hospital de Bellvitge: https://bellvitgehospital.cat/sites/default/files/2022-03/GIFT_MICRO_ESP_0.pdf
- Guía de Microbiología y Parasitología del Hospital Universitari Amau de Vilanova de Lleida: https://www.icslleida.cat/webroot/files/pac/GIFT%20Microbiologia%20y%20Parasitologia%20v040621.pdf
- Guía de Microbiología y Parasitología del Hospital Universitari Son Espases: https://www.hospitalsonespases.es/storage/app/uploads/public/627/397/9d3/6273979d308d6198057427.pdf
Para ir desgranando por qué el reparto de plazas es ilegal
tenemos que analizar no solo la convocatoria de 2024 que se impugna, también
las diferentes ordenes anteriores, que como se muestra en los gráficos del
apartado TERCERO de HECHOS es un dato histórico la discriminación que sufren
los biólogos respecto a farmacéuticos y médicos en todas las convocatorias. Ya
en 2007 los biólogos solo optaban a 38 plazas (14%), mientras que farmacéuticos
tenían 84 plazas (32%) y médicos 117 plazas (44%). Es decir, de las 266 plazas
en el año 2007 para las especialidades multidisciplinares, el 76% era reservado
para médicos y farmacéuticos, convirtiéndose en un oligopolio. La situación
actual no es muy distinta, aunque ha variado, pues si antaño eran los médicos
los que acaparaban más plazas, estas han ido cediendo en favor de los
farmacéuticos, hasta llegar a acumular el 72% de las plazas para médicos y
farmacéuticos en 2024, siendo 151 plazas para farmacéuticos (48%), 77 plazas
para médicos (24%), 63 plazas para biólogos (20%) y 25 plazas para químicos
(8%), de las 316 plazas convocadas. Sanidad lo ha vuelto a hacer, castigando a
los biólogos y químicos, restándoles plazas (-3% y -7% respectivamente respecto
al año anterior) y aumentando las de médicos y farmacéuticos (+3% y +4%
respecto al año anterior). Como veremos, esto comporta una situación que va
contra la normativa de mercado, de Defensa de la Competencia y de Competencia
Desleal, favorecida desde la Administración y en contra del derecho nacional y
de la Unión Europea, como se expondrá más a delante.
Hay que decir que, dicho comportamiento en el reparto de
plazas es absolutamente ilegal, por arbitrario y discriminatorio. Analicemos la
normativa poco a poco.
El Real Decreto 183/2008 establece en su artículo 2 la
siguiente definición:
“Son especialidades en Ciencias de la
Salud por el sistema de residencia las que figuran relacionadas en el anexo I,
clasificadas, según la titulación requerida para acceder a ellas, en especialidades
médicas, farmacéuticas, de psicología, de enfermería y multidisciplinares.
De conformidad con lo previsto en el
artículo 16 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, corresponde al
Gobierno la creación de nuevos títulos de especialista o la modificación y
supresión de los que se relacionan en el anexo I, según lo requieran
las necesidades del sistema sanitario, la evolución de los conocimientos
científicos en la formación de especialistas en Ciencias de la Salud y su
adaptación a las directrices derivadas de la normativa comunitaria sobre la
materia.”
El Real Decreto 183/2008 en su art. 7 define las Unidades
Docentes Multidisciplinares:
“1. En las especialidades
multidisciplinares que se citan en el apartado 5 del anexo I existirá una
unidad docente por cada especialidad en la que se formarán todos los titulados que
pueden acceder a plazas en formación de la especialidad de que se trate.
2. Se formarán en la misma
unidad docente las especialidades no incluidas en el apartado anterior que, aun
requiriendo para su acceso distinta titulación universitaria, incidan en campos
asistenciales afines. Dicho criterio se aplicará a las unidades
docentes de carácter multiprofesional que se citan en el anexo II de este real
decreto.
Estas unidades docentes cumplirán los
requisitos de acreditación comunes y los específicos de las especialidades que se formen en las mismas.
Cada especialidad tendrá sus propios tutores que planificarán la ejecución del
correspondiente programa formativo.”
Según el apartado 5 del Anexo I de la citada norma se
trata de:
“5. Especialidades
multidisciplinares para cuyo acceso se exige estar en posesión de los
títulos universitarios oficiales de Grado, o en su caso de Licenciado,
en cada uno de los ámbitos que a continuación se especifican:
Análisis Clínicos: Biología, Bioquímica, Farmacia,
Medicina o Química.
Bioquímica Clínica: Biología, Bioquímica, Farmacia,
Medicina o Química.
Inmunología: Biología, Bioquímica, Farmacia o
Medicina.
Microbiología y Parasitología: Biología, Bioquímica, Farmacia,
Medicina o Química.
Radiofarmacia: Biología, Bioquímica, Farmacia o
Química.
Radiofísica Hospitalaria: Física y
otras disciplinas científicas y tecnológicas.”
Por tanto, los biólogos, bioquímicos, químicos,
farmacéuticos y médicos deben poder concurrir a todas las plazas en igualdad de
condiciones, respetando como se dijo al inicio los principios de igualdad,
mérito y capacidad, que rigen a todo el acceso a la función o cargo público no
electivo o de confianza. Además, para que dicho acceso sea en igualdad deben
primar la transparencia, concurrencia y publicidad. Difícilmente, puede existir
concurrencia ante compartimentos estancos predefinidos por Grado/Licenciatura.
Como se ha dicho, tanto “las mismas Unidades Docentes”
para todas las titulaciones de una especialidad multidisciplinar (art. 7 RD
183/2008), así como las órdenes ministeriales, establece que la formación para
las especialidades multidisciplinares de Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica,
Inmunología, Microbiología y Parasitología y Radiofarmacia, se dan para todos,
con independencia del Grado/Licenciatura, en la misma Unidad Docente, con los
mismos baremos, formación, horas, rotaciones, etc. No hay norma legal que
habilite a las Unidades Docentes, la Comisión de Recursos Humanos del Sistema
Nacional de Salud, el Consejo Nocional de Especializaciones de Ciencias de la
Salud, el Ministerio de Universidades o el Ministerio de Sanidad para convocar
haciendo siquiera un reparto de plazas. Esta y anteriores ordenes
ministeriales han establecido un criterio abusivo de reparto que socaba el
derecho de las personas a la igualdad, acceso a la fusión pública, formación,
educación y libertad de ejercer una profesión y la libertad de mercado según
los art. 14, 23.2, 27, 35 y 38 de la Constitución.
En cuanto a la igualdad, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara en las STC 23/1981 y STC 76/1983
Además, hay que mencionar, que, según documentación mandada por el Ministerio de Sanidad, entre los años 2020 al 2023, renunciaron a sus plazas 28 aspirantes, de los cuales, 23 eran médicos, 4 eran farmacéuticos y 1 era biólogo.
Sorprende que, se premie con más plazas a quien más renuncia.
El enorme número de abandonos.
Por lo que, en aplicación de lo establecido en el Real
Decreto 183/2008, que los especialistas multidisciplinares se forman en la
misma unidad docente y que, el art. 22.2 de la Ley 44/2003 de Ordenación de
Profesiones Sanitarias establece que:
“El Ministerio de Sanidad,
Política Social e Igualdad, previo informe del Ministerio de Educación y de la
Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, establecerá las
normas que regularán la convocatoria anual que consistirá en una prueba o
conjunto de pruebas, que evaluará conocimientos teóricos, prácticos y, en su
caso, habilidades clínicas, comunicativas y méritos académicos y profesionales
de los aspirantes.
Las pruebas serán específicas para
las distintas titulaciones o, en su caso, grupos de éstas, según los
diversos graduados universitarios que pueden acceder a las plazas en
formación de las especialidades en ciencias de la salud objeto de selección
mediante dichas pruebas. Asimismo, podrán establecerse pruebas específicas por
especialidades troncales.”
Queda suficientemente claro, en el entendimiento conjunto,
que tanto el legislador como el Gobierno, pretendían que se hicieran pruebas
incluso por grupos para un tipo de especialidad. Que estos, por la DT1ª debían
implementarse en 8 años desde la publicación de la ley y, por tanto, exigible
desde el 23 de noviembre del 2011.
Por tanto, lo lógico sería realizar dos tipos de pruebas en
días distintos, uno para las especialidades propias, que concurrirían el
mismo día, y otro distinto para las especialidades multidisciplinares,
donde se den los mismos contenidos para biólogos, médicos y farmacéuticos, y lo
que corresponda al ajuste de químicos. No hacerlo así, socaba los principios de
igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente reconocidos en el art. 23.2 y
103.3 de la Constitución.
CUARTO – Evaluación de los Principios de Igualdad, Merito y
Capacidad para concurrir a las plazas de la Formación Sanitaria Especializada:
Se analizan estos principios constitucionales del 23.2 y 103.3 de la CE:
- El principio de capacidad es un termino absoluto que se pose o no para el acceso a la función pública, como lo es poseer el titulo de Grado o Licenciado.
- El principio de igualdad se materializa en que, todo el que tiene capacidad para acceder a un puesto de trabajo en la función pública, lo haga sin trabas o impedimentos y en concurrencia, lo que significa que la convocatoria las 316 plazas deben ser ofertadas a Biólogos, Farmacéuticos y Médicos (Químicos no tienen acceso a Inmunología), el que más nota saca en la prueba pondera el 90%.
- El principio de mérito es justo lo contrario la igualdad, es el criterio diferenciador siempre que este no sea contrario al ordenamiento jurídico. Este se puede dar en la comparativa de expediente, cursos, trabajo previo, etc. La convocatoria solo prevé una fase de méritos para la nota media de la titulación universitaria que pondera un 10%.
Un argumento que parece esgrimir el Ministerio de Sanidad
para establecer esta arbitrariedad en el reparto de plazas, es el tiempo de
formación universitaria para las diferentes titulaciones. Ya que el Grado en Medicina es de 6
años, el Grado en Farmacia es de 5 años y el Grado en Biología y Química es de
4 años. Sin embargo, esta distinción en base a la formación previa
universitaria carece de todo sentido por varios motivos:
1. Los médicos en 2007 tenían muchas más
plazas que los farmacéuticos, pero desde 2009 esto es a la inversa, es decir,
los farmacéuticos cuentan con muchas más plazas que los médicos (151 frente a
77 plazas en la actual convocatoria). Por tanto, la evolución histórica de
la oferta de plazas en las convocatorias, contradice el argumento.
2. Los médicos, con 6 años de formación
universitaria cuentan con 9.0007 plazas, repartidas en 49 especialidades de las
que 77 son multidisciplinares. Mientras que los farmacéuticos con 5 años de
formación universitaria cuentan con 352 plazas, con 2 especialidades propias en
exclusiva, de las que 151 son de la especialidad multidisciplinar. Esto es
el principio de capacidad, base para el acceso, no de mérito, que es el
principio discriminador.
3. Los médicos, cuentan con varios días
para la elección de plaza, siendo las de especialidad multidisciplinar las que
más tarde empiezan a demandarse y de las últimas en agotarse. Lo que hace que
un médico acceda con una nota de corte muy inferior a un farmacéutico, biólogo
o químico. Lo que socaba el principio de igualdad y no amparada en la
discriminación del mérito para concurrir a esas plazas. Igual para los
farmacéuticos que tienen que sacar una nota más baja que un biólogo para
acceder a la plaza. En todo proceso que, sea excluyente de otros, debe
preponderar el interés general y los candidatos con mejor mérito, en este caso,
mejor nota de corte. Dado los derechos constitucionales que deben ponderar en
este proceso.
4. La concurrencia a plazas por
Grado/Licenciatura de origen no parece ser determinante, pues si analizamos la
convocatoria de 2023 tenemos:
a. Concurren 13.994 aspirantes con Medicina
para 8.768 plazas, de las cuales 246 plazas quedaron vacantes o desiertas. Es
decir, una ratio de 1,59.
b. Concurren 1.567 aspirantes con
Farmacia para 340 plazas, sin plazas desiertas. La ratio es de 4,61.
c. Concurren 1087 aspirantes con Biología/Bioquímica
y afines para 65 plazas, sin plazas desiertas. La ratio es de 16,72.
Es decir, un médico lo tiene muy
fácil para obtener plaza y que por cada médico que consigue una plaza, se
necesitan 2,9 farmacéuticos para obtener lo mismo y 10,5 biólogos para
conseguir lo que un médico.
5. Los médicos y farmacéuticos,
acaparando más plazas, suponen mayor número de abandonos en la Formación
Sanitaria Especializada. Bien porque no les suponga suficientemente atractiva o
porque concurren a un cambio. Pero esos abandonos suponen un gasto y daño a la
Hacienda Pública, que invierte en profesionales que abandonan o plazas que
quedan desiertas. En el proyecto de Real Decreto para crear la Especialidad de
Laboratorio Clínico, Sanidad reveló que cada residente supone un gasto anual en
su primer año de 46.950€ y una previsión de 63.068€ para el cuarto y último
año, en total 219.414€ por el total de la formación por cada residente para que
23 médicos y 4 farmacéuticos decidan abandonarla, esto supuso un gasto
mínimo de 1.126.800€ por los residentes mencionados, que no acaban la
formación, junto a la falta de previsión de esos mismos profesionales
para poder atender a los ciudadanos en el futuro. Previsión, que debe
evaluarse con 4-5 años de antelación.
6. Si hubiera diferencia por la
formación universitaria de médicos y farmacéuticos, respecto a los biólogos (lo
aplicable a químicos), las diferentes ordenes ministeriales deberían haber
previsto en casi dos décadas algún tipo de diferenciación en la formación que
se presta en las Unidades Docentes de las especialidades multidisciplinares.
Para suplir, ese defecto de capacidad que, según Sanidad, sufren los que tienen
menos años de formación universitaria. Pero esto no es así, en cada Unidad
Docente se forman todos los médicos, farmacéuticos, biólogos y químicos con el
mismo itinerario formativo para farmacéuticos y biólogos. Por lo que no existe
dicha diferencia respecto al año extra respecto a los biólogos, lo que si permite
a farmacéuticos tener la capacidad de acceder a dos especialidades propias, y
los médicos, con sus dos años de formación extra, cuentan con 49
especialidades. Esto es lo que se conoce como principio de capacidad, que se
tiene o no se tiene, siendo un término absoluto y no relativo.
QUINTO – Conducta contraria a la libertad de mercado, conductas
colusorias y carteles.
Como se ha referido en el apartado TERCERO de los HECHOS, a
través de los gráficos y tablas y se ha desarrollado en los apartados
precedentes a este. Médicos y Farmacéuticos acaparan más del 72% de plazas de
Especialidad Multidisciplinar respecto a los Biólogos que solo tienen derecho a
un 20% de las plazas (años en los que más a tenido). Esto se da de forma
arbitraria y en contra de lo establecido en las normas superiores, leyes y Constitución
según lo expuesto en el apartado TERCERO y CUARTO de FUNDAMENTOS JURIDICOS que
viciaría la convocatoria de nulidad de pleno derecho.
Por si lo anterior no fuese suficiente, esto también incide
en dignidad de las personas, su prestigio profesional en el mercado, la libre
elección de profesión u oficio y es contrario a las “leyes antitrust” o
antimonopolio.
En este sentido tenemos que mencionar la Ley 15/2007 de
Defensa de la Competencia (LDC) y la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD),
ambas impuestas en gran medida por normativa derivada y obligatoria para España
desde la Unión Europea.
La LDC en su art. 1 define lo que se conoce como conductas
colusorias:
“1. Se prohíbe todo acuerdo,
decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente
paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o
indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control
de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las
inversiones.
c) El reparto del mercado o de las
fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones
comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente
a otros.
e) La subordinación de la celebración
de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el
objeto de tales contratos.”
El Ministerio de Sanidad, al realizar una prueba, que es la única vía para obtener una Especialidad Sanitaria haciendo un reparto de plazas ilegal y donde no hay concurrencia entre los candidatos, está provocando una conducta colusoria que restringe y falsea la competencia en el mercado de los Graduados/Licenciados en Biología respecto al privilegio de los Graduados/Licenciados en Medicina y Farmacia. En los últimos 18 años se ha producido el siguiente reparto de las plazas de Especialidad Multidisciplinar.
- Los Biólogos han podido optar a 820 plazas (18% de la cuota de mercado).
- Los Químicos han podido optar a 384 plazas (8% de cuota de mercado).
- Los Médicos han podido optar a 1.348 plazas (30% de cuota de mercado).
- Los Farmacéuticos han podido optar a 1.976 plazas (44% de cuota de mercado).
(*) Hay que
tener en cuenta que, los Químicos no pueden concurrir a las plazas de
Inmunología, pues no se les reconoce en el Anexo I del RD 183/2008.
Esta cuestión se agrava, si se observa cada especialidad
multidisciplinar por separado, no solo en los últimos años, donde se han ido
ganando plazas, sino en todo el histórico.
Los datos que se muestran en
esta y sucesivas tablas son las obtenidas en las ordenes ministeriales:
Orden SCO/2705/2007; Orden SCO/2642/2008; Orden SAS/2510/2009; Orden SAS/2448/2010;
Orden SPI/2549/2011; Orden SSI/1998/2012; Orden SSI/1695/2013; Orden
SSI/1674/2014; Orden SSI/1892/2015; Orden SSI/1461/2016; Orden SSI/876/2017;
Orden SCB/947/2018; Orden SCB/925/2019; Orden SND/1158/2020; Orden
SND/948/2021; Orden SND/840/2022; Orden SND/990/2023; Orden SND/888/2024.
Recordemos que la LOPS no entraba en vigor para la Formación
Sanitaria Especializada hasta 2011, pero lejos de producirse un reparto justo y
en concurrencia como muestra el art. 22 de la LOPS y el RD 183/2008, se aumenta
la discriminación, hasta el punto que los farmacéuticos acaparan el 52% de las
plazas en los últimos 18 años, con topes máximos de 55 y 62% de plazas en los
últimos 3 años.
Los biólogos solo representan un 13% de la cuota de mercado de las plazas de
Análisis Clínicos en los últimos 18 años, con un tope de 17% en asignación de
plazas en 2024.
El reparto de plazas en la especialidad de
Bioquímica Clínica, si bien, nunca ha sido en
principios de igualdad y concurrencia, había un reparto creciente para
biólogos/bioquímicos en los años 2022 y 2023, sin grandes diferencias con
farmacéuticos. Sin embargo, el Ministerio de Sanidad en la convocatoria de 2024
decide romper esa tendencia y ha convocado más plazas para médicos en detraimiento
del resto de titulaciones.
Como se puede apreciar en las gráficas, el reparto de plazas
en Bioquímica Clínica ha sido arbitrario, desmesurado y fuera de toda lógica.
En los últimos 18 años, 286 plazas (33%) han sido para
farmacéuticos y 226 plazas (26%) para biólogos.
El caso de la Especialidad multidisciplinar de Inmunología
es peculiar:
Primero, porque los Químicos o
Bioquímicos que hagan el examen QIR no pueden concurrir a las plazas de
Inmunología. Esto es coherente con las competencias que adquieren los químicos
en la universidad, ya que no tienen asignatura de inmunología, ya sea directa o
trasversal.
Segundo, porque es la 2ª especialidad
multidisciplinar que menos plazas se oferta después de la de Radiofarmacia. En
18 años se han otorgado 529 plazas donde en es la única especialidad que, se ha
ofrecido con preponderancia a biólogos (237) y médicos (217).
Hay que decir que, en este caso, tampoco es justo para los
Graduados/Licenciados en Farmacia que, gozan de capacidad para concurrir a
estas plazas y debería ser en igualdad con médicos y biólogos. Sin embargo,
como se ha dicho, apenas se ofertan 35 plazas/año para las tres titulaciones.
La especialidad multidisciplinar de Microbiología y
Parasitología supone una discriminación brutal hacia los biólogos.
El Ministerio de Sanidad castiga marginando a los biólogos en
esta especialidad. Nuevamente se ve como aumentan las plazas de los médicos y
disminuyen en idéntica proporción la de biólogos para 2024. Tendencia que se ha
observado en Análisis Clínicos, Bioquímica Clínica y en Microbiología y
Parasitología. En 18 años, de las 1.514 plazas ofertadas el reparto a sido: 737
para farmacéuticos (49%), 595 para médicos (39%), 161 para biólogos (11%) y 22
para químicos (1%).
Aquí hay varias peculiaridades, la primera es que médicos
y farmacéuticos acaparan el 88% de la cuota de mercado de los últimos 18
años. Recordando que esto se hace sin habilitación legal ni constitucional. Los
biólogos pese a tener asignaturas especificas en este campo, solo se les
permite, por voluntad del reparto arbitrario de Sanidad, un 11% de la cuota de
mercado.
También es peculiar la oferta que se realiza a los Químicos, pues, aunque son también gravemente discriminados en la Formación Sanitaria, no se comprende por qué se ofrecen estas plazas de Microbiología y Parasitología a los Graduados/Licenciados en Química, ya que los planes de estudio no muestran ninguna asignatura que directa o transversalmente, de conocimientos o estudios en microbiología y parasitología. Así se muestra en los planes de estudio, por ejemplo:
- Universidad de Salamanca: https://www.usal.es/files/2024-06-24_g_quimica.pdf
- Universidad Complutense de Madrid: https://www.ucm.es/data/cont/docs/titulaciones/70.pdf
Ni siquiera los planes de estudio de la extinta licenciatura
recogen competencias o estudios en Microbiología y Parasitología para los
Químicos https://www.usal.es/files/grados/planes/plan_estudios_qu%C3%ADmica.pdf
Si bien el legislador, o en su caso, la potestad
reglamentaria del gobierno, delegada del legislador, puede elaborar criterios
de acceso a la función pública con discrecionalidad técnica, esta no puede ser
arbitraria y fuera de toda lógica de atribución por competencia.
En último lugar, analizamos la especialidad multidisciplinar
de Radiofrmacia.
Si analizamos lo dispuesto en el apartado 5 del Anexo I del
Real Decreto 183/2008 se establece que, la especialidad de Radiofarmacia se
presentará en concurrencia con “Biología, Bioquímica, Farmacia o Química.”
Sin embargo, pese al reconocimiento que el Gobierno de España hizo hace 17
años, la especialidad de Radiofarmacia no se ha ofertado NUNCA a los Biólogos y
Bioquímicos que acceden por BIR. Este comportamiento, es un claro y
absoluto desprecio por el imperio de la ley que los titulares del Ministerio de
Sanidad han ido reiterando en su puesto. Pese a las reclamaciones de años
anteriores, y el conocimiento que inexcusablemente tiene del Ordenamiento
Jurídico, deciden omitir su obligación de otorgar plazas BIR en Radiofarmacia. Esto
es un claro acto de discriminación y degradante de la profesión, provocando un
oligopolio para farmacéuticos y químicos contrario al ya mencionado art. 1 de
la LDC. En estos 18 años, se han concedido 134 plazas, de las que 105 han sido
para farmacéuticos (78%) y 29 para químicos (22%).
Queda claro, la enorme predilección que muestra el Ministerio
de Sanidad por los Graduados/Licenciados en Farmacia dándoles una clara preferencia
en la Formación Sanitaria Especializada y una preponderancia absoluta en el
mercado laboral, facilitando su inclusión y dominancia en el mercado.
Recopilando, además de la nulidad de pleno derecho por la
falta de un temario preestablecido y por un reparto de plazas ilegal. El
Ministerio de Sanidad es responsable de conductas colusorias prohibidas en el
art. 1 de la LDC y sancionado por la Comisión Nacional de Mercados de la
Competencia. Así, la STS 3525/2016 dice:
“en el ámbito del Derecho de la
competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, de manera que lo
relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la
conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado
económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado.
La sentencia recurrida -lo mismo que
la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que en ella se
confirma- no ignora, ni desde luego cuestiona, las competencias de la
Administración autonómica de Castilla y La Mancha en relación con la regulación
y gestión del servicio público sanitario. Lo que hacen la resolución
administrativa y la sentencia es, sencillamente, salir al paso de una conducta
que, aunque se dice llevada a cabo en el ejercicio de aquellas competencias,
resulta vulneradora del derecho de la competencia. En fin, como hemos visto al
examinar el motivo de casación formulado por el Consejo de Colegios Oficiales de
Farmacéuticos de Castilla La Mancha, el hecho de que la conducta infractora se
haya realizado invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida
no determina por sí mismo que se deba operar una cláusula de exclusión del
artículo 4.1 de la Ley 15/2007
Tales consideraciones son enteramente
trasladables al caso que nos ocupa. En particular el punto en el que
afirmábamos -y ahora lo reiteramos- que en el ámbito del derecho de la
competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, de manera que lo
relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la
conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente
dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado.
Siendo ello así, es indudable -la
propia sentencia recurrida lo admite y no ha sido cuestionado en casaciónque en
el caso que nos ocupa la actuación de la Consejería de Agricultura y Pesca de
la Junta de Andalucía desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado
y la perturbación de la competencia”
El Ministerio de Sanidad solo puede convocar plazas de la
especialidad multidisciplinar concreta, y los aspirantes deben optar a esas
plazas en concurrencia, sin ser plazas previamente repartidas o asignadas, pues
ese comportamiento viola los principios de igualdad, mérito y capacidad de los
art. 23.2 y 103 se la CE junto al implícito de la concurrencia. Si no hay
concurrencia y se reparten las plazas, más cuando esto se hace de forma
desigual, el Ministerio de Sanidad está incidiendo en la competencia y libre
mercado. La
administración y órgano de Gobierno no puede escudarse en su potestad
reglamentaria, pues su conducta es contraria a diversas leyes mencionadas y no
cuenta con norma con rango de ley que respalde su actuación. Además, aunque así
fuese, esa norma no se podría aplicar al chocar contra normas de "ius cogens" del Derecho internacionales y
Derecho derivado de la Unión Europea, que está por encima del Derecho nacional
como se justifica a continuación.
SEXTO – Violación de la libertad de mercado del Tratado de
Lisboa o de Funcionamiento de la Unión Europea.
El Ordenamiento Jurídico español tiene como cúspide y norma
suprema, la Constitución Española de 1978. Sin embargo, esta reconoce la
existencia y preponderancia de las normas internacionales suscritas por el
Estado Español con otros Estados u Organizaciones Internacionales.
El art. 10.2 “Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España”
Pero no queda ahí, pues el Capítulo III De Los Tratados
Internacionales dentro del Título III de las Cortes Generales establece las
formas que el Estado tiene de vincularse a un Tratado o norma de Derecho
Internacional determinando en el art. 96 de la CE:
“1. Los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
2. Para la denuncia de los tratados y
convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su
aprobación en el artículo 94.”
Este es el denominado derecho supranacional, cuando España
libremente en la forma constitucionalmente preestablecida decide aceptar una
norma, queda vinculado a ella, no pudiendo esta ser “derogadas, modificadas
o suspendidas” sino por lo que dice el propio Tratado o Derecho Internacional,
como la Carta de Naciones Unidas o el Tratado de Viena.
La Unión Europea se configuró como un mercado único, de libre
mercado, donde podrían circular libremente mercancías y personas. Hasta se ha
configurado la ciudadanía europea, vinculada a la nacionalidad de un Estado
Miembro.
La Ley Orgánica 1/2008 fue el elemento de ratificación por el
que España se suscribía al Tratado de Lisboa de la Unión Europea. Así el nuevo
art. 101
“Artículo 101
(antiguo artículo 81 TCE)
1. Serán incompatibles con el
mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las
decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
interior y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los
precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
b) limitar o controlar la
producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las
fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos
una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de
contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones
prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del
apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de
acuerdos entre empresas,
- cualquier decisión o categoría de
decisiones de asociaciones de empresas,
- cualquier práctica concertada o
categoría de prácticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la
producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico
o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación
equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas
interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales
objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la
posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los
productos de que se trate.
Artículo 102
(antiguo artículo 82 TCE)
Será incompatible con el mercado
interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio
entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más
empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte
sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán
consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente
precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado
o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos
una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de
contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos.”
Aunque parece referirse solo a empresas, la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a dejado claro que, se refiere a
todos los operadores del mercado, y esto es la Administración, cuando estos sobrepasan su competencia en el
poder público. Este es el caso del Ministerio de Sanidad cuando convoca plazas
a la Formación Sanitaria Especializada, que es la única forma de conseguir
una Especialidad Sanitaria para poder ejercer en el mercado, sea este público o
privado, en el campo nacional o europeo, pues así se regulan las especialidades
sanitarias en el espacio europeo Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, del 7 de septiembre del 2005. La falta de neutralidad y el
reparto desigual de plazas entre Graduados/Licenciados en la Formación
Sanitaria Especializada, no solo influye en el libre mercado europeo, sino que
también influye en la libre circulación de personas, al dificultar la formación
de un ciudadano europeo de un Estado Miembro en España por el mero hecho de
poseer una u otra titulación, no teniendo la mismas posibilidades para
residir y operar en el mercado un graduado/licenciado en Farmacia, que un
Graduado/licenciado en Biología de cualquier Estado Miembro.
El Tratado de Lisboa en su art. 2.2 dice “La Unión
ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin
fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de
personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las
fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la
delincuencia.” Así como en su art. 2.3 “La Unión combatirá la exclusión
social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales,
la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la
protección de los derechos del niño.”
Así en materia de Defensa de la Competencia le son aplicables
a España la Directiva 2013/34/UE, Directiva (UE) 2019/1, Reglamento (CE) n.º
139/2004 y Reglamento (CE) n.º 1/2003. Recordemos que los Reglamentos son
directamente aplicables a todos los Estados Miembros, pero las Directivas no,
aunque el TJUE ha fijado que en cuanto el Estado Miembro incumple el deber de
transponer, los ciudadanos pueden oponer su contenido a la Administración del
Estado Miembro incumplidor, por lo que todas las normas son aplicables al
Ministerio de Sanidad, en cuanto opera en el mercado.
SEPTIMP – El reparto desigual de plazas de Especialidad
Multidisciplinar puede comportar conductas de competencia desleal.
La Ley de Competencia Desleal (LCD) establece que como
finalidad de la norma en su art. 1:
“Esta ley tiene por objeto la
protección de la competencia en interés de todos los que participan en el
mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de
competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos
de la Ley General de Publicidad”
En este sentido, la norma no solo pretende proteger a las
empresas de las conductas de otras empresas, sino la de todos los operadores
económicos que actúan en el mercado, incluyendo a los consumidores y a las
administraciones.
Así, el artículo 2 de la LCD continúa aclarando:
“1. Los comportamientos previstos
en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre
que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad
concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se
revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado
de las prestaciones propias o de un tercero.
3. La ley será de aplicación a
cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o
después de una operación comercial o contrato, independientemente de que
éste llegue a celebrarse o no.”
El Ministerio de Sanidad a través de la Formación Sanitaria
Especializada se dedica a formar especialistas que, en su periodo formativo ya
actúan en el mercado y que continuarán haciéndolo de forma autónoma cuando
acaban la formación o residencia. Además, son de sobra conocidas que las
Comisiones recomiendan al Ministerio de Sanidad la previsión de plazas que debe
ofertar en perspectivas de las necesidades del mercado sanitario futuro, con
perspectiva de 4-5 años que suele durar la formación, evaluando factores como
jubilación de especialistas en activo, listas de espera por especialidad,
aumento de enfermedades o envejecimiento de la población.
Así el art. 3 de la LCD establece como ámbito subjetivo “La
ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera
otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado”
Como se ha probado en el punto QUINTO de FUNDAMENTOS
JURIDICOS, que unos titulados acaparen sistemáticamente el 72% de plazas, que
por especialidad lleguen a ocupar el 80% de la cuota de mercado o directamente,
excluyan totalmente a un competidor como a los biólogos en Radiofarmacia, no
solo es una conducta colusoria, lo es también de competencia desleal, al ser un
acto engañoso (art. 5.1.g LCD) por ser actos de confusión (art 6 LCD),
omisiones engañosas (art. 7 LCD) y actos de denigración (art. 9 LCD), llegando
incluso a los actos de comparación prohibidos (art. 10 LCD) y violación de las
normas (art. 15).
Dice el art. 5.1 de la LCD
“Se considera desleal por engañosa
cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun
siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a
los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento
económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos
[…] g) La naturaleza, las
características y los derechos del empresario o profesional o su agente,
tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su
situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de
propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que
haya recibido”
Configuramos esto cuando, parece que el Ministerio de Sanidad
intenta indicar que, son merecedores de más plazas los que tienen una mayor
formación universitaria, dando a entender que no tienen suficiente
cualificación profesional para ejercer ciertas especialidades.
Esto puede dar lugar al siguiente punto, actos de confusión
en el mercado, donde los clientes, aquí generalmente pacientes, ponen en
entredicho el trabajo de los profesionales de la biología y química.
Art. 6 LCD “Se considera desleal todo
comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las
prestaciones o el establecimiento ajenos”
Cuando el Ministerio de Sanidad, durante casi dos décadas,
realiza un reparto desigual de plazas, discrimina a unos profesionales frente a
otros por su titulación de origen, pese a tener la misma capacidad para
ejercerla, puede concurrir en actos de denigración del art. 9:
“Se considera desleal la realización
o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para
menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas
y pertinentes”
La más clara es la violación de normas prohibida en el art.
15 de la LCD:
“1. Se considera desleal
prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la
infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de
desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la
regulación de la actividad concurrencial.”
Como ya indiqué en el punto QUINTO, hay infracción de la
norma, pues el Ministerio de Sanidad en aplicación del RD 183/2008 y el art. 22
de la Ley 44/2003 (LOPS) no admite el reparto diferencial, ni el mero reparto.
Sanidad solo puede convocar plazas por especialidad y en las multidisciplinares
debe haber concurrencia con pleno respeto al principio de igualdad.
OCTAVO – Atenta contra la dignidad humana de unos
profesionales frene a otros.
La discriminación que año tras año viene realizando el
Ministerio de Sanidad atenta contra la dignidad de las personas, en tanto que
siempre da más plazas a médicos y farmacéuticos pese a que estos, renuncian a
más plazas, provocan un gasto no recuperable a la Hacienda Pública y acceden
con menos esfuerzo que los biólogos, pues la nota de corte es
médicos<farmacéuticos<biólogos. Dando a entender que, los biólogos deben
demostrar más que otros profesionales para ejercer como especialistas en la sanidad,
sea pública o privada.
Nuestro ordenamiento constitucional protege especialmente la
dignidad de las personas, así lo expresa el art. 10.1 de la Constitución “La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”
En cuanto a este precepto, se pronunció la STC 120/1990 “Mínimum
invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u
otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos
individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser
humano, merece la persona”
NOVENO – Acceso a la información de Transparencia y Buen
Gobierno
La Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la información
pública y Buen Gobierno (LTABG) regula el derecho de los ciudadanos a acceder a
la información del la Administración con el límite que se recoge en el art. 14
de la ley.
El art. 12 regula el derecho de acceso a la información
pública:
“Todas las personas tienen
derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el
artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley.
Asimismo, y en el ámbito de sus
respectivas competencias, será de aplicación la correspondiente normativa
autonómica.”
La información que se reclama al Ministerio de Sanidad y los
órganos dependientes, no se solicita información de ningún candidato, sino
datos abstractos, por lo que la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y el
Reglamento de Protección de Datos no son opinables a lo que se solicita. Hay
que indicar que, sería extraño que el Ministerio de Sanidad no posea los
informes necesarios para elaborar la convocatoria o las posteriores a su
resolución, que es lo que se solicita.
Si el Ministerio de Sanidad se declara incompetente para resolver algún extremo de lo solicitado, debe enviarlo al órgano que entienda es procedente para resolver en aplicación del art. 14 de la Ley 40/2015, indicando al interesado esta incidencia.
SOLICTO
En vista de los hechos probados, las pruebas aportadas, en relación a los fundamentos jurídicos se solicita al Ministerio de Sanidad lo siguiente:
- La nulidad de la convocatoria y convocar una nueva con temario previamente establecido, donde el Ministerio puede fijarlo en base a su discrecionalidad técnica, pero que debe servir de base a la seguridad jurídica en la convocatoria a los aspirantes.
- La nulidad del reparto de plazas en las Especialidades Multidisciplinares, ya que, desde 2011 es exigible la concurrencia de Biólogos, Químicos, Farmacéuticos y Médicos y ser contrario a la LOPS y el RD 183/2008.
- La nulidad del reparto de plazas en las Especialidades Multidisciplinares ya que, son contrarias a las leyes de Defensa de la Competencia, Competencia Desleal y la Unión Europea.
- En base a las normas de Transparencia se emita informe con todo lo relativo a los informes de las Comisiones y la aprobación de plazas de los últimos 5 años.
- En base a las normas de transparencia se indique el número de abandonos de cada especialidad multidisciplinar y según su titulación en un cuadro resumen e los últimos 10 años, y si esto no es posible por algún motivo, de los últimos 10.
- En base a las normas de Transparencia se emita informe de el plazo de adjudicación de plazas para MIR, FIR, QIR y BIR, en todas las especialidades, predilección por orden de asignación o elección de plazas de los últimos 3 años. Esto, con la nota total de los candidatos, en todas las plazas. No se pide la identidad de los candidatos, eso no es relevante.
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